A PRISÃO CAUTELAR DO ADVOGADO: DA PRERROGATIVA PROFISSIONAL DE RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR

 

Bernardo de Azevedo e Souza

Mestre em Ciências Criminais (PUCRS). Especialista em Ciências Penais (PUCRS). Advogado criminalista.

 

Paulo Dariva

Mestrando em Ciências Criminais (PUCRS). Especialista em Direito Penal Empresarial (PUCRS). Conselheiro Seccional da OAB/RS. Advogado criminalista.

 

RESUMO: O presente ensaio é fruto dos inúmeros debates travados ao longo dos últimos anos nas sessões (ordinárias e extraordinárias) da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas dos Advogados (CDAP) da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Rio Grande do Sul (OAB/RS), a qual integram os subscreventes. Dentre os diversos temas discutidos na referida comissão nesse período, assumiu especial relevância a questão relacionada à prisão cautelar do advogado e seus possíveis desdobramentos. Nesse sentido, ainda que a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB – EOAB) reconheça ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, V), não raro são proferidas em todo o país decisões contrárias a tal norma, determinando o recolhimento do advogado em prisão especial, na esteira do art. 295, do Código de Processo Penal (CPP). O cerne da celeuma reside, portanto, no fato de que tanto o EOAB, quanto o CPP, possuem normas específicas que, em tese, regulamentariam o recolhimento cautelar do advogado, ora em sala de Estado Maior, ora em cela de prisão especial. A pretensão do presente artigo, longe de exaurir a discussão acerca da temática, consiste em tecer brevíssimas considerações acerca da controvérsia ora travada, de modo a demonstrar que, sem embargo da disposição contida no Diploma Processual Penal, a prisão cautelar do advogado em sala de Estado Maior constitui prerrogativa de índole profissional, qualificável como direito subjetivo daquele regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), devendo, acima de tudo, ser respeitada pelo Poder Público e seus agentes.

PALAVRAS-CHAVE: Prerrogativas; Sala de Estado Maior; Lei 8.906/94.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Sala de Estado Maior e prisão especial: definições e distinções. 3. Conflito aparente de normas: sala de Estado Maior ou prisão especial? 4. Ausência de sala de Estado Maior e prisão domiciliar. 5. Considerações finais. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A discussão em torno da prisão cautelar do advogado não é recente em nosso país e, em relação ao tema, jamais foi firmado consenso. Isso se deve porque, a despeito da disposição do art. 295, do CPP, no sentido de assegurar a inúmeras pessoas a chamada prisão especial, dentre elas os portadores de diploma de nível superior reconhecido pela República[1] (estando aqui abrangidos os profissionais da advocacia), a matéria foi regulamentada diferentemente pelo EOAB, que, em seu art. 7º, V, dispõe ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar.

A coexistência de tais disposições tem fomentado polêmica em relação ao tema nos Tribunais de Justiça de todo o país e até mesmo nas Cortes Superiores, que se dividem em relação ao encaminhamento do advogado preso cautelarmente.  Qual norma, afinal, deve prevalecer e ser aplicada ao profissional da advocacia, cuja prisão preventiva é decretada por um juiz de direito? Para onde deverá ser conduzido o advogado em tal situação? Deverá ser encaminhado a uma cela de prisão especial, em observância ao art. 295, do CPP ou ser direcionado a uma sala de Estado Maior, em cumprimento ao art. 7º, V, do EOAB?

Antes de procurarmos oferecer respostas aos questionamentos expostos acima e adentrarmos no debate acerca do objeto de estudo propriamente dito, entendemos necessário diferenciar a sala de Estado Maior da prisão especial, visando a nortear o leitor sobretudo porque, não raras vezes, tais conceitos são interpretados erroneamente como se sinônimos fossem.

2. Sala de Estado Maior e prisão especial: definições e distinções

Muito embora o EOAB reconheça ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, em nenhum momento conceitua, ainda que minimamente, a referida expressão. Nos mais de oitenta dispositivos do referido diploma legal, o termo “sala de Estado Maior” é citado uma única vez (art. 7º, V), sem qualquer menção ou mesmo definição posterior. A dificuldade em interpretar o verbete e definir seus contornos foi identificada desde o advento do EOAB, notadamente em virtude da ausência de salas de Estado Maior, se não em todo o nosso país, na maior parte dele.

O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de manifestar-se sobre a questão quando do julgamento da Reclamação 4.535/ES, em 07/05/2007. Em seu voto, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence, após definir “Estado Maior” como o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de determinada organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), conceituou “sala de Estado Maior” como o compartimento de qualquer unidade militar que possa por aqueles ser utilizado para exercer suas funções, ainda que potencialmente. A ementa ficou assim redigida:

I. RECLAMAÇÃO: ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PLENÁRIA DA ADIN 1127, 17.05.06, RED. P/ACÓRDÃO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: PROCEDÊNCIA. 1. Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. 2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante – Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17.05.06, red. p/acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar. 4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. II. ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ (L. 8.906, ART. 7º, V): CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTE: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, VELLOSO, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança”.

Em 04/09/2007, no julgamento do HC 91089/SP, o Ministro Relator Carlos Britto complementou o conceito de sala de Estado Maior. Para o Ministro, sala de Estado Maior seria: a) uma verdadeira sala, e não cela ou cadeia; b) instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares; c) um tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.  A ementa do julgamento ficou registrada do seguinte modo:

 

HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. INCISO V DO ART. 7º DA LEI 8.906/94. SALA DE ESTADO-MAIOR. PRISÃO ESPECIAL. DIFERENÇAS. ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA DO PACIENTE EM CELA ESPECIAL. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública.

Finalmente, em 17/12/2007, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao proferir voto na Reclamação 4.713/SC, contribuiu com a definição ao mencionar que a sala de Estado Maior se trata de uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas. A decisão ficou assim ementada:

RECLAMAÇÃO. PROCESSO PENAL. PRISÃO DE ADVOGADO. RECOLHIMENTO EM DEPENDÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STF NA ADI 1.127. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO “SALA DE ESTADO MAIOR” CONTIDA NA LEI 8.906/94. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I – O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado Maior até o trânsito em julgado da condenação. II – A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em dependência da Polícia Militar não desafia o decidido por esta Corte. III – A expressão “sala de Estado Maior” deve ser interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas. IV – O preceito legal que confere aos advogados o direito à prisão especial, antes do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos demais presos. V – Reclamação cujo alcance não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo do recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a Suprema Corte. VI – Reclamação julgada improcedente.

Com efeito, na esteira dos julgados supramencionados, a sala de Estado Maior poderia ser definida, grosso modo, como o aposento ou cômodo de qualquer unidade militar, sem grades e com instalações condignas. Já a prisão especial, por sua vez, corresponderia ao local distinto da prisão comum, de preferência em estabelecimento específico para tal finalidade (que não corresponda a quartéis[2]), para recolher os chamados presos especiais[3]. É o que se infere, a propósito, pela leitura conjunta dos §§1º, 2º e 3º ao art. 295, do CPP, cuja redação fora acrescenta pela Lei 10.258/2001:

Art. 295. […]

§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

Deve-se referir ainda que, uma vez inexistindo o estabelecimento específico para recolher o preso especial (relembre-se: em local distinto da prisão comum, e que não seja quartel), seu recolhimento se dará em cela distinta do mesmo estabelecimento. A lei não oferece maiores detalhes sobre qual a natureza deste estabelecimento distinto. Observa-se ainda que, como regra, a cela da prisão especial será individual, sendo o alojamento coletivo medida excepcional e, nesta hipótese, o ambiente deve ser salubre, arejado e condigno.

Finalmente, acrescenta o §4º que “o preso especial não será transportado juntamente com o preso comum”. Tal regra, no entanto, é contrariada diariamente em virtude de nossa realidade prisional. Não apenas o transporte é realizado diferentemente do que dispõe a lei como são inúmeros os relatos de presos em cadeias e delegacias públicas, tanto definitivamente condenados, aguardando vagas em penitenciárias, quanto provisórios, o que viola também, nessa linha, o art. 300 do CPP.[4]

Em suma, a diferença essencial entre “cela” (de prisão especial) e “sala” (de Estado Maior) seria a de que a primeira corresponde a uma cela fechada, com grades, com instalações condignas, em local distinto da prisão comum e de unidade militar (quartel), enquanto que a segunda se trata de verdadeira sala, sem grades, também em local distinto da prisão comum, mas em instituição militar.

 3. Conflito aparente de normas: sala de Estado Maior ou prisão especial?

 

Consoante acima explicitado, o CPP, em seu art. 295, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.258/01, disciplina a denominada prisão especial, conferindo tal direito, dentre outros, àquele diplomado por faculdade superior da República. Por outro lado, o art. 7º, V, da Lei 8.906/94 (EOAB), preceitua ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar.

Dessa forma, ambos os dispositivos legais teriam, em tese, aplicação à prisão cautelar do advogado. No entanto, atentos à lição de Nélson HUNGRIA, não é admissível que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei penal disputem, com igual autoridade, exclusiva aplicação ao mesmo fato.[5]

Para evitar a perplexidade ou a intolerável solução dada pelo bis in idem, o direito penal (como o direito em geral) dispõe de regras, explícitas ou implícitas, que previnem a possibilidade de competição em seu seio. O mesmo opera-se em relação a normas processuais que não estejam relacionadas diretamente ao fato delituoso, mas a direitos subjetivos dos réus.[6]

Quando duas ou mais leis apresentam-se, prima facie, em colisão, no que diz respeito a determinado fato, cumpre, liminarmente, verificar se houve entre elas uma sucessão no tempo, pois o princípio lex posterior derogat priori impede que se estabeleça a rivalidade. Não sendo este o caso, no entanto, a doutrina estabelece alguns critérios para a solução do problema.

Ainda conforme HUNGRIA, ou o fato, apesar de unitário no seu processo material, é idealmente fragmentável, de modo que, considerado em suas partes, representa violação concomitante de normas distintas e autônomas (concurso formal de crimes), e então não que há se falar em conflito, pois todas as normas violadas têm aplicação simultânea (embora unificadas as penas segundo o chamado cúmulo jurídico); ou o fato incide sob várias normas, mas estas apresentam entre si tal relação de dependência ou hierarquia, que só uma delas é aplicável, ficando excluídas ou absorvidas as outras.[7]

Neste último caso é que se costuma falar em conflito aparente de normas penais. O mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto ao objeto ora analisado, o qual, a par de não se tratar de conflito de tipos penais, refere-se ao conflito quanto ao direito à prisão especial, em cela especial, ou à sala de Estado Maior, conceitos essencialmente diferentes entre si. Evitando-se o “construcionismo jurídico” que o problema tem suscitado, podem ser reduzidas a três as regras que disciplinam a sua solução: a) lex specialis derogat legi generali; b) lex primaria derogat legi subsidiarae; c) lex consumens derogat legi consumptae.^[8]

Especificamente no que concerne ao princípio da especialidade, que nos interessa no presente estudo, Francisco de Assis TOLEDO nos ensina que, se entre duas ou mais normas penais existir uma relação de gênero e espécie, ou seja, de especialidade, a regra é que a norma especial afasta a incidência da norma geral, sendo especial aquela norma que contém todos os elementos da norma geral, mais o elemento especializador.[9] Não obstante, segundo Eugenio Raúl ZAFFARONI e José Henrique PIERANGELI, “a especialidade é um fenômeno que tem lugar em razão de um fechamento conceitual, que um tipo faz do outro e que pressupõe uma relação de subordinação conceitual entre os tipos.”[10]

Dito isso, parece-nos evidente estarmos diante de um conflito aparente de normas: de um lado, temos o EOAB, que, em seu art. 7º, V, determina que o advogado regularmente inscrito não será recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar; de outro, temos o art. 295 do CPP, que trata da prisão especial para aqueles agentes elencados em seus incisos, a exemplo do diplomado em curso superior.

Veja-se que o advogado se enquadra tanto no inciso VII do art. 295 do CPP (diplomados em curso superior), quanto no art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94. No entanto, esta última, o EOAB, é lei especial e, por conseguinte, afasta a norma geral instituída pelo CPP. Sobre o ponto, importante colacionar a doutrina de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:

Insta esclarecer que o bacharel em Direito faz jus à prisão especial, nos termos do inc. VII do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas se inscrito na OAB, nos termos do art. 7˚, v, da Lei n˚ 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Trata-se de lei especial, e, a nosso juízo, em face do princípio da especialidade, a nova lei não a revogou, não só porque `lex posterior generalis non derogat speciali’, como também porque ali não se fala em prisão especial, mas em sala do Estado-Maior ou prisão domiciliar.[11]

Ademais, é cediço que a Lei não possui palavras inúteis, devendo o intérprete deduzir o significado dos elementos normativos nela contidos. Ora, nesse sentido, não há como se conceber que prisão especial seja equivalente a prisão em sala de Estado Maior. Aquela diz respeito a cela especial, que pode ser inclusive nas dependências da casa prisional, desde que separada dos demais detentos. Esta, por sua vez, possui outro significado muito diferente.

Portanto, não havendo possibilidade de incidência de duas normas distintas, aparentemente conflitantes entre si, a uma mesma situação jurídica, a questão deve ser resolvida mediante as regras acima referidas. No tema aqui em debate, a solução será dada pelo princípio da especialidade, ou seja, a norma prevista no art. 295 do CPP é norma geral, enquanto aquela disciplinada pelo art. 7º, V, EOAB é especial, esta possuindo plena aplicabilidade quando da prisão cautelar de advogados regularmente inscritos na OAB.

 

4. Ausência de sala de Estado Maior e prisão domiciliar

 

Outra questão de fundamental relevância diz respeito à parte final do art. 7º, V, do EOAB. O presente dispositivo, como já salientado, dispõe ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Assim, determina o referido diploma legal que, na hipótese de prisão provisória de advogado regularmente inscritos nos quadros da OAB, e constatada a inexistência de sala de Estado Maior na localidade, constitui direito subjetivo daquele ser recolhido em prisão domiciliar.

A prisão domiciliar está disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP[12], bem como no art. 117 da Lei de Execuções Penais (LEP)[13]. No entanto, novamente por meio das regras que disciplinam o conflito aparente de normas, e principalmente o princípio da especialidade, se reconhece que o art. 7º, V, do EOAB criou hipótese de aplicação da prisão domiciliar além daquelas já previstas nos dispositivos legais mencionados.

Com efeito, a Lei nº 8.906/94, com aplicabilidade, no aspecto, exclusiva aos advogados regularmente inscritos na OAB, institui direito subjetivo do profissional em ser recolhido em prisão domiciliar, quando decretada sua prisão provisória e na hipótese de inexistir na localidade sala de Estado Maior. E nesse sentido vem decidindo o STF, conforme se infere pela leitura da ementa do julgamento do HC 72.465/SP, na data de 05/09/1995, sendo o relator o Ministro Celso de Mello:

HABEAS CORPUS – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A EX-PREFEITO MUNICIPAL – A PRISÃO ESPECIAL COMO PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO – A QUESTÃO DA PRISÃO DOMICILIAR – PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. EX-PREFEITO MUNICIPAL – RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINARIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CF/88, ART. 29, X, C/C EC N. 1/92). […] ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL RECORRIVEL – DIREITO A PRISÃO ESPECIAL – PRERROGATIVA DE ORDEM PROFISSIONAL (LEI N. 8.906/94) . – O Advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, de ser recolhido a sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (Lei n. 8.906/94, art. 7., V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina e jurisprudência. O recolhimento do Advogado a prisão especial constitui direito público subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento positivo brasileiro, não cabendo opor-lhe quaisquer embaraços, desde que a decisão penal condenatória ainda não se tenha qualificado pela nota da irrecorribilidade. A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar.

Na mesma linha, cabe também trazer à baila a decisão proferida no âmbito do HC 109.213/SP, julgado em 28/08/2012, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello. A ementa ficou assim transcrita:

ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A “SALA DE ESTADO-MAIOR” ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO “SALA DE ESTADO-MAIOR” – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO “EM PRISÃO DOMICILIAR” (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, “IN FINE”) – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA – PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. – O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (…), senão em sala de Estado-Maior (…) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). – Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). – A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. – Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo.

Denota-se, portanto, que a inexistência de sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas é condição suficiente ao surgimento do direito do advogado de ser recolhido em prisão domiciliar, não havendo necessidade de preenchimento dos demais pressupostos elencados no CPP ou na LEP. Entendimento diverso seria evidentemente contrário à própria ideia de solução de conflitos aparentes de normas, pois, com a aplicação do princípio da especialidade, as normas previstas no CPP e na LEP em relação ao tema são afastadas por completo, permanecendo vigente apenas aquela prevista no EOAB.

 

5. Considerações finais

 

O tema da prisão cautelar do advogado, especificamente no que diz respeito ao estabelecimento em que deverá ele ser recolhido preso, tem suscitado fortes debates, principalmente quando de sua aplicação no caso concreto.            Como visto, há duas normas distintas que, em tese, poderiam ser aplicadas na hipótese de recolhimento provisório do profissional da advocacia: o art. 295 do CPP, que disciplina a prisão especial, dentre outros, do diplomado em faculdade superior da República, e o art. 7º, V, do EOAB, que prevê o direito de o advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas.

O aparente conflito de ambas as normas resolve-se mediante o princípio da especialidade, eis que entre aquelas existe uma relação de gênero e espécie, sendo que, por possuir tudo aquilo que contém a norma geral, mais o elemento especializador, a norma especial é que terá aplicabilidade. Portanto, em se tratando de advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, estando provisoriamente preso, deverá obrigatoriamente ser recolhido em Sala de Estado Maior.

Em relação à inscrição nos quadros da OAB, é importante destacar que, na oportunidade do julgamento do HC 109.213/SP, o Ministro Celso de Mello entendeu pela impossibilidade de invocar a prerrogativa profissional do recolhimento em Sala de Estado Maior se o advogado estiver com seu registro cancelado ou se o exercício de sua atividade profissional estiver suspenso preventivamente. Em outras palavras, estando o advogado com sua inscrição cancelada nos quadros da OAB (art. 11, EOAB) ou mesmo suspensa, preventivamente, por ato de órgão disciplinar competente, o exercício de sua atividade profissional (art. 70, § 3º, EOAB), o direito ao recolhimento em sala de Estado Maior não lhe seria reconhecido. A despeito da orientação esposada pelo Ministro, adotamos aqui o posicionamento diverso, no sentido de que, mesmo se aplicada a penalidade de suspensão preventiva ao profissional da advocacia, este faria jus ao recolhimento em sala de Estado Maior, dada a possibilidade de, em sede de defesa do procedimento disciplinar, se reverter a sanção outrora imposta.

De acordo com o art. 70, § 3º, do EOAB, “O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.” Como se pode observar pela redação de tal dispositivo, a “repercussão prejudicial à dignidade da advocacia” é que o fundamenta a suspensão preventiva. Ainda que não se tenha aqui espaço para analisar toda a complexidade que circundaria a temática (sobretudo no que diz respeito à influência dos meios midiáticos na opinião pública e os efeitos negativos decorrentes deste comportamento), não vislumbramos razão plausível para de negar ao advogado preso (cautelarmente) o direito de se recolher em sala de Estado Maior tão somente por estar com o exercício de sua atividade profissional suspensa preventivamente. A expressão “preventivamente” não quer dizer “definitivamente”, mas pode significar “temporariamente”, dada a possibilidade de, no âmbito da defesa administrativa, ser revertida a penalidade anteriormente decretada.

Não é demais salientar, nesse sentido, que o art. 73, §1º, do EOAB assegura ao advogado o amplo direito a defesa no âmbito do processo disciplinar, lhe sendo permitido acompanhar o processo em todos os seus termos, pessoalmente ou por procurador, oferecer defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e inclusive defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento. Da mesma forma, o §5º abre também possibilidade de revisar o processo disciplinar por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova. Em suma, a suspensão preventiva do exercício da atividade advocatícia pode, a qualquer momento, ser reconsiderada; já o eventual recolhimento cautelar do profissional em estabelecimento prisional (e não em sala de Estado Maior), poderá lhe trazer graves prejuízos eternos, que lhe acompanharão por toda a vida.

No que diz respeito ao cancelamento da inscrição, por outro lado, comungamos do entendimento do Ministro Celso de Mello, sendo razoável a negativa do direito ao advogado de se recolher em sala de Estado Maior se verificados quaisquer dos incisos do art. 11º, do EOAB.[14] Em relação especificamente ao inc. II (cancelamento decorrente de penalidade de exclusão), cabe referir que, em tal hipótese já houve inclusive a tramitação de todo o procedimento disciplinar para apuração das infrações e sanções disciplinares imputadas inicialmente (art. 34, do EOAB) e o contraditório e a ampla defesa foram devidamente exercidos, ao contrário da suspensão preventiva (art. art. 70, § 3º, EOAB), em que o mesmo não ocorre. Daí se justifica nosso posicionamento, no sentido de não sendo possível tolher o direito do advogado de se recolher cautelarmente em sala de Estado Maior na hipótese de suspensão preventiva do exercício profissional, mas sendo razoável negar o benefício em caso de cancelamento da inscrição da OAB.

Para encerrar, é imprescindível sublinhar que, ao se examinar o presente objeto de estudo, desde logo não se pode perder de perspectiva a íntima conexão existente entre as prerrogativas profissionais dos advogados e os direitos e garantias consagrados na Constituição Federal. Este liame decorre do fato de que as prerrogativas profissionais não existem em função de si mesmas, visto que traduzem, na realidade, emanações da própria Carta Magna. É dizer: ainda que o EOAB disponha sobre as prerrogativas dos advogados, estas somente foram concebidas com o fito de viabilizar a defesa da integralidade das liberdades públicas dos indivíduos, que, por sua vez, se encontram proclamadas no nosso ordenamento constitucional.

Mais do que poderes jurídicos, as prerrogativas constituem meios essenciais para viabilizar a proteção e tutela dos direitos e garantias fundamentais, conferindo efetividade à defesa daqueles indivíduos cujos interesses são confiados aos profissionais da advocacia. Sob essa ótica, as prerrogativas dos advogados existem não apenas para possibilitar a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus constituintes, mas, mais do que isso, para que possam defender a Constituição Federal e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.

Daí decorre a relevância da temática e a necessidade de se observar a regra de que, enquanto não transitar em julgado a sentença, deverá o advogado se recolher em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas. Somente quando inexistir, na comarca ou nas Seções e Subseções judiciárias, estabelecimento adequado para o recolhimento prisional do advogado, lhe será conferido o direito de se beneficiar do regime de prisão domiciliar. O advogado preso cautelarmente em nenhuma hipótese, contudo, será direcionado à prisão comum.

Trata-se do respeito às prerrogativas profissionais, acima de tudo.

6. Referências bibliográficas

DELMANTO JUNIOR, Roberto. Prisão especial, sala de estado-maior e prisão domiciliar em face da Lei 10.258/2001. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 793, pp. 463-474.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1951.

TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Em que consiste a Prisão Especial? In: WUNDERLICH, Alexandre et. al (org.). In: Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.